הדיון בבית המשפט העליון התקיים בפני המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין, השופטת חיות והשופט סולברג. כל אחד מהשופטים כתב פס"ד ובסופו של דבר הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט סולברג, כאמור בחוות דעתו של השופט רובינשטיין. מפאת קוצר היריעה אתמקד בפסה"ד של השופט רובינשטיין (להלן: ביהמ"ש העליון).

בפסה"ד בחר ביהמ"ש העליון לשקול את זכויות נכי צה"ל לתשלום תגמול בערכים מעודכנים רטרואקטיבית, מול שמה הטוב של הרשות והחשש להטלת דופי, חלילה, בקצין התגמולים. וכך נקבע בפסה"ד:

"מכל מקום, סעיף 3א בא להטיל סנקציה על הרשות שגרמה לאיחור "בשרירות ושלא בתום לב"; זו אמירה קשה מטבעה, ועלינו להיזהר, גם ברצוננו להיות ליברליים ופתוחי דעת ככל הניתן כלפי הנכה, כל נכה וכל שכן נכה צה"ל ונכה פעולות איבה, בהטלת דופי מניה וביה בעובדי הרשות; ואין הדבר שגרתי שהמחוקק "יניח" במפורש, על פני הדברים כביכול, אפשרות של שרירות וחוסר תום לב (ולכאורה במצטבר) מצד הרשות. … ראוי לעשות מאמץ להישמר מהטלה חפוזה של כתם של שרירות וחוסר תום לב על עובדי הציבור …." (דגש אינו במקור. ר.ג.ג.)

כנגד החשש מהטלת כתם על הרשות נותן ביהמ"ש העליון דעתו גם לכך שהתשלום לנכים על פי חוק הקיצבאות מגיע לסכומים מגוחכים העולים כדי פגיעה מוסרית:

"לא למותר להעיר מנגד, וגם מזאת אין להתעלם, כי יש קושי על פניו בקביעת המחוקק לגבי שיעור מקורי לתשלום, בעיקר כשיש פער של שנים ומשמעותו של תשלום מקורי – בערכי "הימים ההם" – היא לעתים קרובות מגוחכת ממש, ואילולא דמתספינא אפשר לדעתי לומר כי היא פגומה מוסרית, בהתחשב בשינויים האינפלציוניים והאחרים.".

ומה הפתרון שמצא בית המשפט העליון לדילמה זו בין שמו הטוב של עובד ציבור לבין זכויותיו של נכי צה"ל? ביהמ"ש העליון בוחר להותיר, ככלל, את העיוות והאפליה שיוצרת הפרשנות המצמצמת של סעיף 3א על כנה, ולהעביר את הפתרון למחוקק.    

כך, נכה צה"ל פגוע פוסט טראומה ממלחמת יום הכיפורים אשר נקבע לגביו שההכרה המאוחרת היא כיון שבשל מצבו הנפשי לא יכול היה לעמוד על זכויותיו במועד, הוא יקבל תגמול של 3.41 ₪ במקום כ- 1350 ₪ לחודש בגין חלק מתקופת העבר, ובסה"כ יפסיד כ- 160,000 ₪ . שמם של עובדי הציבור, לעומת זאת, אלה אשר חבים חובת נאמנות לפלוני ואמורים היו לטפל בו,  יהיה ללא רבב.

ויודגש: ביהמ"ש העליון מביא לפסה"ד את הרטוריקה הנכונה ומזכיר את מעמדם המיוחד של נכי צה"ל מול נכי הביטוח הלאומי ובכלל, אולם מעבר לרטוריקה אין יישום, וביהמ"ש העליון כלל אינו מתמודד עם טענת האפליה שעמדה בבסיס פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי. אין בפסה"ד ולו טעם אחד מפורט ומנומק המבהיר מדוע אותה פרשנות שהיתה טובה מספיק בבית הדין הארצי לעבודה כדי לאפשר תשלום רטרואקטיבי בערכים ריאליים לנכי הביטוח הלאומי עד תיקון החקיקה, לא תחול גם על נכי צה"ל, עד לתיקון חקיקה ועד בכלל. אין בפסה"ד גם כל הסבר לאפלייתם לרעה של נכי צה"ל מול נכי הביטוח הלאומי. נוכח הרטוריקה של ביהמ"ש העליון כפי שפורטה לעיל, ונוכח ההעדפה הברורה שאמורה להיות לנכי צה"ל על פני נכי הביטוח הלאומי ניתן היה לצפות שבית המשפט ידרוש טעמים מוצקים וברורים להצדקת אפליה זו, אולם טעמים כאלה אינם מוזכרים כלל בפסה"ד ובית המשפט העליון לא נידרש אליהם כלל כאשר ביטל את פסיקת ביהמ"ש המחוזי אשר באה לתקן את אפלייתם לרעה של נכי צה"ל.

ניתן אולי לאתר שביב של הסבר או היבט תקציבי מובלע לאבחנה במילים אלה: "אך גם מותר לציין ולהטעים כי הביטוח הלאומי אינו מקנה רטרואקטיביות ארוכה כמו בענייננו, בשל לקות נפשית – רחוק מכך". לעניין זה ייאמר כי לו אכן היה מדובר בטענה תקציבית העשויה להצדיק אבחנה בבסיס פסה"ד או בטענה להסדרים שונים בין הביטוח הלאומי ומשרד הביטחון הרי שאלו טענות שיש לטעון מפורשות ואשר יש לבססן בראיות. לכל זאת אין כל זכר בפסה"ד .  

למען הסר ספק יובהר כי המקרים בהם ניתן לשלם תגמול רטרואקטיבי לתקופות ממושכות בהתאם להסדר הייחודי לחוק הנכים כמפורט בסעיף 18 (ו) לחוק הם מקרים נדירים ובודדים, ועל פניו, אין בכך כשלעצמו להצדיק אפליה כאמור, וודאי שלא הובאו ולא נבחנו נתונים העשויים לכאורה להצדיק האבחנה.

ומסקנתו של ביהמ"ש העליון נוכח הדילמה שבין צדק עם הנכים או כתם של שרירות לב לרשות:

"מה עולה מכל אלה? לטעמי ראוי במובהק למחוקק להידרש לכך, הן כדי לעשות צדק עם הנכים, והן כדי שלא לגרום לעובדי ציבור עוול של חותם וכתם של שרירות וחוסר תום לב, ולבתי המשפט אילוץ לפרשנות מרחיבה שעל פניה היא  בעייתית.."

ומה פשר? צדק עם הנכים נעשה כבר בפסה"ד של ביהמ"ש המחוזי, בדומה לצדק שנעשה עם נכי הביטוח הלאומי. צדק זה בוטל על ידי ביהמ"ש העליון, ונותר על כנו הרציונאל העיקרי לפסה"ד : "שלא לגרום לעובדי ציבור עוול של חותם וכתם של שרירות וחוסר תום לב".

ואולם, חוסר הנוחות של ביהמ"ש העליון מהתוצאה הביאה אותו לפרשנות מפותלת לא פחות מזו שהיתה נהוגה בבית הדין הארצי לעבודה ואומצה על ידי בית המשפט המחוזי. השופט רובינשטיין מרחיק לכת בפרשנות מפותלת, אולם כזו אשר לא תכתים את הרשות ואשר תתייחס באופן מצומצם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון. השופט רובינשטיין יוצר מעין חזקה של הסתמכות הנובעת מנסיבות המקרה בהן הגיש פלוני תביעה סמוך אחרי המלחמה ונדחה. בנסיבות אלה, כך נקבע בפסה"ד:  

"אפשר לומר במידה רבה של שכנוע, כי מאז נדחתה בקשתו של המשיב ב-1978, וכן נדחה בהמשך ערעורו, הסתמך על עמדת קצין התגמולים וסבר כי "כזה ראה וקדש", ואין תוחלת. הסתמכות זו כשלעצמה, גם אם אין יסודה בשרירות או בחוסר תום לב של המבקש אלא בהחלטה שלימים התבררה כשגויה, מצדיקה להתיחס על התקופה שחלפה ככזאת שיש להכלילה בזכאות המשיב."

בעוד שבית הדין הארצי ובית המשפט המחוזי יצרו פרשנות הנשענת על נוסח סעיף 3א לחוק הקיצבאות והגיעו להרחבה של תחולת הסעיף על ידי הוספת נקודת המבט הסובייקטיבית של המתדיין שנים רבות לחוסר תום לב לכאורה של הרשות, בא ביהמ"ש העליון ויצר מעין חזקה של הסתמכות אשר בינה ובין נוסח סעיף 3א לחוק הקיצבאות אין ולא כלום.

 

עם זאת, ביהמ"ש העליון ער לדמיון בנקודת המבט בין קביעתו המפותלת כשלעצמה לבין קביעת בית המשפט המחוזי, ומוצא לנכון לציין, כי :

  "אכן, יש דמיון בין הסתמכות זו לבין אמירת בית הדין הארצי בדבר ראיית הדברים בעיני התובע – אך אין הדברים זהים. לא הרי מי שתבע מעיקרא ותביעתו נדחתה וכמסתבר לא צריכה היתה להידחות, לבין מי שלא תבע כלל. "

מה מהות האבחנה ומדוע האבחנה כה חשובה, זאת לא מוסבר. נציין כי על פי הפרשנות  של בימ"ש מחוזי (הנסמכת על פסיקה רחבה של בית הדין הארצי לעבודה) מייחסים  שרירותיות לרשות מנקודת המבט של התובע, שהיא שרירותיות לכאורית בלבד, והתשלום הרטרואקטיבי בערכים ריאליים יחול על מרבית הנכים שיתנהלו הליכים ממושכים בעניינם (מעל 10 שנים), ואילו לפי פרשנותו של ביהמ"ש העליון, שמה הטוב של הרשות לא נפגע, גם לא לכאורה, אולם האפשרות לשלם יותר מעשר שנים רטרואקטיבית תישמר רק לנסיבות נדירות הדומות למקרה הנדון.

כך, בבואו להכריע בין שמה הטוב של הרשות לבין זכאות נכה לקבל תגמול ממשי בגין נכותו, העדיף בית המשפט העליון את שמה הטוב של הרשות.